|
|
L'IRRUPTION DES VALEURS NON ÉTATIQUES DANS LES CONTENTIEUX DE L'OMC : POTENTIEL DE DÉSTABILISATION OU SOURCE DE PROGRÈS ? Gaëlle Breton-Le Goff Conférence donnée dans le cadre du quatrième cycle annuel des Débats de la Chaire unesco-uqam sur l'étude des fondements philosophiques de la justice et de la société démocratique. Journée d'étude interdisciplinaire et interuniversitaire, table-ronde sur les valeurs du politique en contexte. Bonjour à tous et merci à tous d'être venus aujourd'hui assister à cet atelier sur les valeurs en contexte. Le contexte que je vais abordé dans cette présentation est celui du droit international tel qu'appliqué par les organes de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce (l'OMC). Partant de l'hypothèse que le droit reflète les valeurs de la société dont il est issu (Virally, voir les processus d'intégration des valeurs en droit : valeurs juridiques), le droit international serait un produit social qui par un processus de formalisation confèrerait aux valeurs une objectivité qui ne leur est pas inhérente et les traduirait en droits et en obligations. Dans cette perspective le droit international exprimerait les valeurs de la société des nations, dans laquelle l'arrivée de nouveaux acteurs que sont les organisations non gouvernementales (ONG) et des valeurs qu'elles incarnent et véhiculent constitueraient à la fois un potentiel de déstabilisation et une source de progrès. Un potentiel de déstabilisation, parce que ces nouveaux acteurs sont porteurs de valeurs qui peuvent - soit contrevenir aux valeurs existantes dans la société internationale et contester l'ordonnancement établi en questionnant par exemple la représentativité exclusive de l'État, - soit conduire à une utilisation détournée des normes juridiques internationales existantes (principes du droit de l'environnement) afin de défendre un certain nombre de valeurs qui ne sont pas nécessairement celles de l'OMC. La scène judiciaire deviendrait alors un lieu de confrontation de valeurs qui par le biais du processus d'interprétation ou de création pourrait éventuellement donner lieu une ''nouvelle règle''. Ce choc des valeurs confèrerait au droit ce dynamisme en vertu duquel il se développe et de complète constamment. (Michel Virally)(1) . En cela, la confrontation des valeurs est un facteur sinon de progrès, d'évolution. Mais avant de passer à la démonstration il me semble nécessaire dans un premier temps d'identifier les valeurs dont il sera question pour dans une seconde partie illustrer les confrontations de valeurs et leur impact déstabilisateur ou progressiste. I - Identification des valeurs : A - les valeurs de la société internationale. Il est possible d'identifier deux types de valeurs juridiques. Celles de l'étatisme, des acteurs principaux de la société internationale et celles de la société internationale, des relations entre les États. 1. les valeurs de l'Étatisme Les valeurs de l'étatisme sont manifestement les plus anciennes : ce sont celles de la souveraineté. Elles se déclinent autour des valeurs d'égalité, d'indépendance (autonomie), et d'imperméabilité. Il s'agit donc d'une société dominée par la centralité de l'État, les rapports d'égalité juridique et d'inégalité de fait. Sur le plan juridique cela se traduit par les concept de territorialité, de juridiction, de personnalité juridique, de non-ingérence dans les affaires intérieures, et de représentativité (gouvernement). 2. Les valeurs de la société internationale. Les valeurs de la société internationale se sont développées principalement à compter de la fin du 19ème siècle : elles sont celles de la paix, du développement et de la démocratisation de la société internationale. Elles se déclinent en différents concepts tels que la légalité, l'ordre, la stabilité, la prévisibilité, la coopération, le progrès, l'institutionnalisme. Avec la mondialisation, on assiste à l'endossement par les États des valeurs portées par la philosophie économique libérale : le laissez-faire économique et la libre conquête du marché dans un État libéral (2) .. B - Les valeurs des organisations transnationales non gouvernementales Ici aussi il est aussi possible d'identifier deux catégories de valeurs : celles qui sont portées par les ONG et celles qu'elles incarnent en tant qu'institutions. Ces valeurs sont plus ou moins affirmées dans le corpus des droits de l'homme et en voie d'affirmation en droit de l'environnement. 1. les valeurs portées par les ONG Ce sont celles défendues par elles et dont on retrouve trace dans leurs statuts et dans leurs déclarations : ce sont souvent d'ailleurs des valeurs individuelles ou collectives qui sont en voie d'inclusion dans les textes internationaux. Je retiendrai par exemple : - la valeur environnement au sens de conservation : la nature en soi mérite d'être préservée et d'être conservée. C'est une valeur qui a fortement été défendue par les ONG telles que WWF, Nature Conservancy par exemple dans les années 1980. - La valeur pérennité qui est davantage liée à une préoccupation de survie de l'espèce humaine et conduit donc à adopter un mode de gestion et d'exploitation responsable des ressources naturelles. Cette valeur est plus récente et a fait son entrée en droit international sous l'impulsion de l'ONG IUCN lors de la négociation de la convention sur la diversité biologique. FIELD et CIEL reprennent d'ailleurs ces valeurs à l'heure actuelle autour du concept de développement durable. - Les valeurs de justice sociale (solidarité, égalité des chances, d'accès à l'éducation, à la santé et à la justice, équité,) traduisent une vision du groupe, de la collectivité, une vision du progrès et du bien-être, et qui s'articulent autours de notions telles que la responsabilité commune et d'obligations différenciées, le transfert de technologie, bien commun. 2. les valeurs incarnées par les associations Ce sont des valeurs incarnées par l'existence même des ONG en tant qu'institutions et acteurs de la société internationale, Elles concernent les revendications de la démocratie participative : gouvernance et transparence, redevabilité, juridicité et judiciarisation, liberté d'association et d'action, expertise comme d'action et de pouvoir. Ce sont des valeurs qui sont très liées à l'individualité et à l'empowerment comme moyen d'action. II - La scène judiciaire de l'OMC comme lieu de confrontation des valeurs et de mutation de la norme. Il convient en tout premier de vous présenter le contexte. Pour ce faire, je vais prendre l'exemple de l'affaire États-Unis - Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevette (Affaire des tortues) devant l'organe d'appel de l'OMC (3) dans la quelle deux ONG (CIEL et WWF) ont déposé des mémoires d'amicus curiae (4). Cette procédure d'ami de la cour permet à toute personne intéressée, non partie au litige, d'intervenir devant le juge pour lui présenter des éléments de fait ou de droit dans l'intention de l'éclairer et de contribuer ainsi à une bonne administration de la justice. Elle permet donc sous le couvert de l'expertise de présenter une autre vision des faits et une nouvelle argumentation juridique. Jusqu'à l'affaire des tortues, cette procédure était largement ignorée des organes de règlement de l'OMC. L'affaire est intéressante car elle porte sur une disposition de la loi américaine qui est le produit du lobbying des ONG environnementales américaines. L'article 609 de la loi met en place un processus de certification en cas d'importation de crevette. Le but de la certification est d'obliger tous les crevettiers qui écoulent leur production sur le marché américain à employer une méthode de pêche sélective telle que définie par les USA et les ONG de manière à protéger les tortues. Il s'agit d'utiliser le dispositif d'exclusion des tortues marines (DET). Mécontents de cette disposition législative, 4 États du sud-est asiatique ont saisi les organes de règlement de l'OMC pour entrave à la liberté du commerce et violation des règles de GATT. Les États-Unis invoquaient les dispositions de l'article XX du GATT qui permet à tout membre de prendre des mesures ''se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables (5) pour autant que ces mesures ne constituent pas une restriction déguisée au commerce international. Les intérêts des USA et des ONG environnementales se rejoignant sur ce terrain, les mémoires d'amicus curiae sont donc venus appuyer la position américaine. L'étude des deux amicus curiae montre deux effets produit par la confrontation des valeurs : a) une remise en question de l'interprétation des règles du commerce mondial au regard des règles de droit international du fait de l'argumentation juridique développée par les ONG qui appellent à une re-hiérarchisation des valeurs, différente de celle existante. b) Une modification des règles de procédure dans le cadre du règlement des différends de l'OMC, du fait de la présence des ONG dans des contentieux strictement inter-étatiques. A - Interprétation des normes et hiérarchisation des valeurs. L'argument des ONG consiste à rappeler aux membres de l'OMC que le droit du commerce mondial n'est pas un droit isolé, mais qu'il s'intègre dans un espace normatif plus général qui est celui du droit international public général, dont font partie certaines règles environnementales qui sont applicable pour autant que les États membres ne les ont pas spécifiquement contredites ou exclus du champ d'application du GATT. De ce fait, pour les ONG environnementales, l'interprétation des règles spéciales du GATT doit se faire par référence aux règles plus générales du développement durable, en exploitant les interstices du Traité qui établissent une passerelle entre le commerce et l'environnement (Art XX b) et g) du GATT). Pour convaincre l'organe d'appel, les ONG vont recourir tout azimut à différents principes du droit de l'environnement et du développement durable pour établir l'existence d'un socle de principes fondamentaux qui doit prévaloir sur les règles de l'OMC. A cette fin elles vont : - mettre les normes environnementales au service de leurs valeurs en faisant produire à un acte unilatéral une effet non prévu par les États et les normes. - Ce qui a pour effet d'établir la suprématie des normes de droit international public au nom d'une hiérarchisation des valeurs 1. Les Normes au service des valeurs Les ONG vont adopter une démarche en 2 temps : - elles vont d'abord établir les principes applicables et leur nature obligatoire - déterminer la teneur des principes pour affirmer la légalité de la mesure unilatérale de conservation. S'agissant de la nature des principes, les ONG démontrent que les principes de conservation des ressources naturelles, de précaution, et l'obligation de ne pas causer de dommages environnementaux à ses voisins sont des principes de droit coutumier qui imposent un certain nombre d'obligations et de devoirs à l'ensemble des États. Au titre de ces obligations figurent celle de conserver les espèces marines migratoires en adoptant des mécanismes efficaces de sélection des tortues, celles de prendre des mesures de protection en cas de menaces graves à l'environnement et celles de ne pas nuire à son voisin en épuisant des ressources naturelles partagées. En imposant ainsi le recours aux dispositifs d'exclusion des tortues marines à tous les crevettiers du monde, la loi américaine respecterait ses obligations internationales, ce qui constitue en soi, et prima facie une discrimination justifiable au regard des règles de l'OMC puisque conformes aux principes généraux de DIP (6). Cette interprétation a été jugée contraire aux règles du GATT et aux règles d'interprétation de l'OMC, et n'a donc pas été retenue. Cette interprétation des règles environnementales a un effet perturbateur important parce qu'elle fait produire à une mesure unilatérale au nom de la protection du bien commun des effets supérieurs ou équivalents à ceux d'un traité ou de la coutume, effets que seuls les États peuvent créer et accepter comme obligatoires. Elle lui fait produire des effets légitimant qui ont à voir avec les valeurs morales, mais qui n'ont rien à voir avec les valeurs de la société internationale telles que traduites en droit : égalité, d'autonomie et de coopération contractuelle en matière de gestion de l'environnement. 2. Ceci abouti à établir la suprématie des normes de droit international général sur celles du GATT au nom d'une hiérarchisation des valeurs. Il y a ici un effet perturbateur parce les ONG apprécient la validité de la dérogation aux règles du libre commerce au regard d'un droit extérieur à celui de l'OMC, alors précisément que le principe même de l'exception et ses règles d'interprétation amènent à la solution contraire : la subordination des règles environnementales à celles de l'OMC. Cette re-hiérarchisation des valeurs au sein de l'OMC conduit à concevoir le droit international selon le modèle pyramidale de Kelsen avec au sommet les normes de jus cogens, en dessous les normes du droit international public (les règles environnementales, sociales et sanitaires), et sous elles les règles spéciales, notamment celles de l'OMC. Mais en quoi cet appel à la hiérarchisation des valeurs peut-il être source de progrès ? Tout simplement parce qu'elle oblige l'OMC et les États à appréhender le droit international dans une perspective décompartimentée. Alors que le droit international tend à être un droit cloisonné par secteurs (droit de l'homme, droit de l'environnement, droit humanitaire, droit international économique, droit des OI), elles demandent à ce que les normes de droit international soient appréhendées non pas de l'intérieur d'un système qui chercherait ensuite à s'ajuster aux normes extérieures et périphériques (dans un régime), mais par rapport au système global selon une vision transversale du droit international qui implique une compréhension structurée et cohérente du droit international. " Finally, interpreting WTO agreements in light of international sustainable development principles promotes the development of a coherent system of international law, which in turn, promotes respect for the international system in general (7)" A défaut d'obtenir entièrement satisfaction, les ONG ont cependant vu la porte s'entrouvrir légèrement dans la décision l'organe d'appel de novembre 1998 lorsqu'il a reconnu que l'expression " ressources naturelles épuisable " figurant à l'article XXg) devait être interprétée " à la lumière des préoccupations actuelles de la communauté des nations en matière de protection et de conservation de l'environnement (8)" . Il en conclut que l'objectif environnemental de l'article 609 est satisfait, mais que l'application de la mesure est discriminatoire au regard des règles du GATT, et seulement du GATT. La porte se referme, pour se rouvrir semble t-il quelques années plus tard dans le contentieux de l'amiante sur une nouvelle appréhension de la place du droit du GATT dans l'ordre juridique international. Enfin il y a des valeurs qui ont un effet nettement plus réformateur : tel est le cas des valeurs d'une participation active à la démocratie. B. Valeurs de démocratie et modification des règles de procédure. L'irruption des ONG dans les contentieux de l'OMC a été à l'origine de modification des règles de procédure. 1. Les ONG comme éléments de démocratie active. Second rapport du droit et des valeurs : l'effet direct sur le changement de la norme valeur sous-jacente aux arguments des ONG : la citoyenneté active (gouvernance, transparence, et activisme juridique). Les ONG vont défendre la thèse selon laquelle les règles du mémorandum d'accord (art 13) permettent le dépôt de mémoire d'amicus curiae en raison de l'expertise qui est la leur. L'argument utilisé par les ONG est tiré des règles du développement durable qui ferait de la participation publique à l'élaboration des politiques internationales et à la justice internationale un élément central de la notion et un principe en voie de cristallisation en droit international coutumier. (???) Une affirmation quelque peu discutable. La valeur d'expertise s'efface devant les valeurs de la démocratie participative, ce qui au final sert à peu de frais les intérêts du système OMC en entier, à savoir la légitimation de l'organisation du commerce mondial et à plus court terme les arguments des parties au litige. Si l'irruption des ONG heurte les valeurs de l'étatisme, et notamment la représentativité exclusive des États, elle a le mérite de remettre au centre du débat à l'OMC la question de la définition des politiques et de la négociation des accords internationaux. Pour la première fois, l'organe d'appel a interprété les règles du mémorandum de façon à autoriser le dépôt des mémoires d'amicus curiae et à ouvert ainsi la voie l'établissement d'une nouvelle pratique qui n'était pas prévue par les États. Ce faisant, il a pris garde à rester sur le terrain de l'interprétation littérale du texte sans jamais évoquer autre chose que la possibilité discrétionnaire laissée aux organes de règlement des différends de l'OMC de recourir à une expertise particulière. Ces interventions à titre d'amicus curiae et la nouvelle interprétation des règles de procédure ont été extrêmement contestées par les États membres de l'OMC et par le milieu juridique, mais elles démontrent tout de même une prise en compte de la réalité ONG qui laisse la porte ouverte à une évolution difficile, mais envisageable du droit de la société internationale au droit de la communauté internationale, un droit dynamisé et enrichit par l'arrivée de nouvelles valeurs non étatiques. Autre exemple de valeur que traduit qu'incarne les ONG en tant qu'institution et est liée à la conception de leur rôle social : la responsabilité. Elles se considèrent comme des acteurs responsables moralement. 2. Valeur morale de responsabilité collective et individuelle. L'effet extraterritorial de l'article 609 se justifie en raison de la part importante que représente la consommation américaine de crevettes représente dans le monde. En tant que grand consommateur de crevette, les États-Unis ont l'obligation morale, non pas de modifier les comportements alimentaires de ses citoyens, mais de prendre des mesures de protection des tortues qui s'imposeront au monde entier. " Shrimp trawling is a major cause of sea turtle mortality and, as the world's second largest consumer of shrimp, the United-States bears a special responsibility for the fate of sea turtles. To ensure that its consumption did not further deplete the sea turtle populations, the United States developed turtle excluder devices (TEDs) and required their use by warm-water, mechanized shrimpers, first domestically and then by any trawler serving the United States' market."[ nos soulignés] (9)" Cette obligation morale résiderait dans un nouveau principe de droit international qui requiert que la consommation non durable soit contrôlée (Déclaration de Rio et l'agenda 21). Nettement inspirée du principe de la responsabilité commune et des obligations différenciées (Protocole de Tokyo, règles du commerce international), ce principe n'en a que le nom et ne constitue pas un principe fermement établi en droit international. Cependant son invocation est intéressante à plus d'un titre : 1) parce qu'il introduit dans le droit international une conception élargie de la responsabilité une obligation de redevabilité au sens d'une responsabilité morale et légale envers les générations futures, et 2) qu'il permet de déroger aux règles du droit international sur la coopération, la négociation et le consentement des États. Il est exemple très clair de principe qui demeure au niveau de l'interrogation morale, sans pour autant être traduit en droit. Il est un exemple du détournement des normes au profit des valeurs défendues et incarnées mais aussi la traduction de ce sentiment grandissant dans la communauté des ONG que définitivement, le droit international n'est plus le droit des seuls États, mais celui des acteurs. NOTES (1) Michel Virally, La Pensée juridique, Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, Paris, 1960, à la p. 36: " Ce sont elles qui confèrent au droit ce dynamisme en vertu duquel il se développe et se complète A- constamment afin de répondre toujours plus exactement à leur exigence " (2) Louis Henkin, International Law: politics and values in international law, Dordrecht / Londres / Boston, Martinus Ninjhoff, 1995, à la p. 105. (3) Rapport de l'organe d'appel de l'OMC, "États-Unis - Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes ", WT/DS58/AB/R (12 octobre 1998), disponible sur le site http://www.wto.org/ (date d'accès : avril 2001). (4) WWF, " WWF urges WTO to correct its shrimp-turtle case ruling " disponible sur le site http://www.panda.org/resources/publications/sustainability/wto-acb/home .htm (date d'accès: avril 2001). CIEL, " Amicus Brief to the panel on United States - Import Prohibition of certain shrimp and shrimp products " September 17, 1997, disponible sur le site http://www.ciel.org/amitoc.html (date d'accès: avril 2001). (5) Extrait de l'art. XX(g) du GATT : ''se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation nationales'' (6) Voir CIEL: amicus, supra note 4 à la p. 37. Les ONG aboutissent donc à la conclusion que: " Discrimination should be regarded as prima facie justifiable if it is undertaken in furtherance of established principles of international law for sustainable development. " (7) Voir la page 20 du mémoire d'amicus curiae de CIEL, supra note 4. (8) Paragraphe 129 du rapport de l'organe d'appel, supra note 3. (9) Amicus CIEL, supra note 4, à la p. 2
|
